非公知性鉴定作为商业秘密侵权诉讼中认定涉案信息是否具有“秘密性”的重要依据，与专利法领域的“新颖性”概念虽然有一定重合之处，但二者本质上是不同的概念，不可混为一谈。
商业秘密通常包括技术信息和经营信息两种。由于技术信息认定的高度复杂性，在缺乏相关领域技术背景知识的情形下，法官难以就技术秘密侵权案件作出准确裁决，因而往往需要借助司法鉴定进行事实查明。其中，“非公知性鉴定”作为商业秘密司法鉴定的重要一环，常被用于判断涉案技术信息是否具有“秘密性”。但是，在实践中，非公知性鉴定常与“新颖性”“查新报告”等概念混用，诉讼中对非公知性鉴定的审查要点亦不甚清晰。本文将结合司法案例对上述问题展开分析探讨。
商业秘密的“非公知性”和“新颖性”是不同的概念。商业秘密的“非公知性”指“不为公众所知悉”。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第3条之规定，权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。“新颖性”是专利法领域的概念。根据《专利法》第22条第2款，“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”
当涉及的信息为技术信息时，“非公知性”和“新颖性”概念具有某种共通之处，即都被用于描述特定技术信息或技术方案与公有领域中现有技术之间的区别，要求信息处于不公开的状态。一方面，“非公知性”要求技术信息不为相关公众普遍知悉和容易获得，即对于相关公众而言不是唾手可得的现有技术信息；另一方面，“新颖性”要求特定技术方案与现有技术方案相比是新的，尚未被公开。
但是，“非公知性”和“新颖性”所要求的与现有技术的区别具有程度和范围上的差别。“新颖性”的限定范围是“国内或国外的公众”，“非公知性”的限定范围则是“相关公众”，窄于“新颖性”的范围要求。也就是说，要破坏“非公知性”需要达到该信息为“相关公众普遍知悉或容易获得”的程度，但破坏“新颖性”只需要在国内外找到一个被公众可能知悉的途径即可。例如，如果仅有小范围的主体知悉该技术信息，或者该技术信息需要付出实质性成本才能获得，那么该技术信息仍然满足“非公知性”的要求，进而具有秘密性，但是这种信息却不具有“新颖性”。简言之，商业秘密保护要求的是相对的秘密性，而专利要求的是绝对的秘密性。[1]这种区分在实务中亦有体现。根据《中华全国律师协会律师办理商业秘密法律业务操作指引（2015修订）》第6.2条第（1）项，商业秘密的“秘密性”不同于专利技术对“新颖性”的绝对要求，对专利技术的要求是对比“现有技术”，而对商业秘密的要求是对比“暂未为他人知悉”。在（2019）豫知民终450号案中，法院指出，“商业秘密的非公知性指的是没有进入公有领域的非公知性信息，不能轻而易举地从公知领域或者行业常识中获得，具有一定的独特性；但是，这种独特性又不同于专利的新颖性和创造性。专利的新颖性、创造性要求在专利申请日前与国内外发表过、使用过的技术相比具有突出的实质性特点和显著进步，而商业秘密的独特性却只要求与相关领域的常识有最低限度的差异，只要不是为相关领域公众所周知的行业常识即可。”
但是，在实践中，出现了“非公知性”与“新颖性”混用的现象，错将“非公知性鉴定”理解为“新颖性鉴定”。在专利领域，破坏专利申请“新颖性”的公开方式包括出版物公开、使用公开以及其他方式公开。实践中出现了鉴定机构利用专利“新颖性”标准来反向推导商业秘密的“秘密性”的做法，将权利人主张的技术信息进行技术查新。如果发现已在国内外出版物上公开发表，在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的，一般认为不具有“秘密性”；反之，即认为具有“秘密性”。[2]这种观点在早期的司法实践中也有体现，例如，在（2015）浙杭知终字第285号案中，法院认为“构成一项商业秘密须同时具备下列要件：（1）新颖性，即为该信息处于秘密状态，不为公众所知悉，也就是说该信息不属于公有领域的公共信息和公知技术”。但是，在之后的案例中，对这一误区进行了澄清。例如，在广东省深圳市中级人民法院发布的2021年度数字经济知识产权十件创新案例之一的“姜某辉等侵犯商业秘密案”中，二审法院指出，商业秘密的“非公知性”不同于专利的“创造性”或专利的“新颖性”；在商业秘密纠纷中，判断专利技术信息的“非公知性”，应以商业秘密的构成要件标准进行判断，不能简单套用专利的“创造性”或“新颖性”判断标准。
根据已经废止的《科技查新规范》，“查新”是“科技查新的简称，是指查新机构根据查新委托人提供的需要查证其新颖性的科学技术内容，按照本规范操作，并作出结论”。在专利领域，破坏专利申请“新颖性”的公开方式包括出版物公开、使用公开以及其他方式公开。在商业秘密领域，《最高院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（2020）第4条规定：“具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的”。由此可知，出版物公开或在其他媒体上公开既会导致信息为公众所知悉，又会使拟申请专利保护的技术方案丧失新颖性。
科技查新的基本流程为：由查新机构根据特定的关键词，在特定的数据库中进行信息检索，进而得出查新结论。因此，关键词设定是否合理、数据库包含的信息是否全面成为影响查新报告可信度的重要因素。例如，在（2013）苏知民终字第0159号案中，国科鉴定中心在出具鉴定意见书的过程中，委托中国化工信息中心就“金属材料旋淬速凝装置”进行科技查新。中国化工信息中心完成查新工作后出具《科技查新报告》。该查新报告文献检索范围包括世界专利索引（WPI）、中国专利数据库、中国学位论文库、中国学术会议论文库、中文科技资料目录数据库和中文科技期刊数据库，关键词为真空快淬vacuum rapid quenching、快速凝固rapid s0lidificati0n、急冷rapid c00ling、熔融、熔体melt、条带tape、坩埚tundish、喷嘴、喷口、烧口、注口、水口n0zzle、堵头、塞子、隔片plug、st0pper、滤filtter、锥形c0ne、c0nicial、铜Cu、c0pper，查新结论为“圆柱形金属棒的金属材料旋淬速凝装置，国内外未见报道，具有新颖性”。
在非公知性鉴定中，鉴定机构为了确定现有技术，通常会委托查新机构出具查新报告。当然，权利人也可以自行委托查新机构进行技术查新。查新报告的检索结果常被用于证明涉案技术信息是否具有非公知性。例如，在2022年最高人民检察院发布的6件检察机关依法惩治破坏市场竞争秩序犯罪典型案例中，其中一件对非公知性鉴定和查新报告之间的关系作出了探索。在该案中，审查起诉阶段，公诉机关为了审查涉案技术是否具有非公知性，通过调取电子数据固定检材，复核查新报告中关于三个密点的检索策略和查新过程，听取行业专家意见，最终认定虽然闪蒸干燥机属于国家通用机械装备，在生产时设备的尺寸、结构会根据客户要求有所不同，但其核心技术所依附的密点是通过大量实际工程应用得以验证且从未对外公开，具有非公知性，依法采纳《司法鉴定意见书》认定的涉案闪蒸干燥机技术信息为非公知技术的意见。又比如，在（2010）苏知民终字第0067号案中，法院认为：“科技查新报告的结论明确上述特点在所检索到的国内外相关文献及技术中未见同时述及，所以德国必达福公司、无锡必达福公司的型材挤出冷却定型技术可以作为整体被认定为非公知技术。”
那么，查新报告是否是非公知性鉴定的必经程序呢？虽然查新报告和非公知性鉴定在操作流程上具有共通之处，但二者并不相同。查新报告是针对新颖性的查新，非公知性鉴定则是针对技术信息“秘密性”条件的鉴定。由于新颖性的本质特征是前所未有，因此一项技术信息有新颖性意味着其必然不为公众所知悉。但是，一项技术不为公众所知悉，并不能必然推出其有新颖性。正因如此，查新不是认定非公知性的必经程序，而只应是非公知性鉴定中的一种辅助手段。对非公知性的鉴定，仍然应当按照《最高院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（2020）第4条之规定，排查相关信息是否为相关公众普遍知悉或容易获得。例如，在（2009）浦刑初字第2609号案中，被告辩护称，上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的沪辰司鉴中心[2009]鉴字第42号司法鉴定意见书缺乏查新鉴定作为支撑，鉴定人不具备相应鉴定资质，且内容存在诸多错误和不当之处，不应作为认定相关事实的依据。但是，法院并没有因为缺乏查新报告而否定商业秘密的鉴定结果，认为“被告人张钊锋的辩护人提出沪辰司鉴中心[2009]鉴字第42号司法鉴定意见书缺乏查新鉴定作为支撑，鉴定人不具备相应的鉴定资质。上海辰星电子数据司法鉴定中心作为专门的鉴定机构，可以对涉案的技术问题组织专家鉴定，其指定的专家都具有相应资质，因此具有鉴定能力。其鉴定系经上海市公安局浦东分局委托，程序合法，结论明确，且与本案中查明的事实相吻合，应予采信。”
又比如，在（2020）粤13刑终356号案中，上诉人主张《鉴定意见书》所依据的《科技查新报告》查新目的错误、查新要求过窄，查新结论存在重大瑕疵。广东省知识产权保护中心司法鉴定所复函称，对于知识产权司法鉴定，目前国家及行业并无相关的标准和规范，对于非公知技术的鉴定，无强制要求进行科技查询，更未规定科技查询的范围鉴定人依据鉴定案件的情况以及自己的支持，依据鉴定材料，结合查询文件的内容以及查询结果进行综合分析，得出鉴定结论。这一鉴定结果最后也得到了法院的支持，也从侧面反映出查新报告并非非公知鉴定的必经程序。
一是鉴定结论与委托鉴定事项是否相符。非公知性鉴定的程序展开应紧紧围绕委托鉴定事项展开。如果鉴定的事项范围与委托鉴定事项不符，那么该鉴定结论将无法得到法院的支持。例如，在（2017）苏02刑终38号案中，法院指出“鉴定意见⑤形式合法，但鉴定结论与委托鉴定事项不符。鉴定意见⑤虽然针对使用公开问题作出了结论，但委托事项为大山公司生产机器中的‘……连接装置’‘……动力机构’‘……尾气装置’所含技术信息是否具有不为公众知悉的性质。鉴定意见⑤以技术点的非公知性来论证涉案技术的非公知性，不当扩大了鉴定范围，与委托鉴定事项不符，而且缺乏逻辑性和说服力，该鉴定意见不应予以采信。”
二是鉴定结论是否全面。非公知性鉴定不仅要排除出版物公开，还应当根据《最高院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（2020）第4条排除其他使涉案信息为公众所知悉的情形。如果鉴定结论仅根据出版物公开的排除结果得出涉案信息不为公众所知悉的结论，那么该鉴定结论会因为不全面而无法得到法院的认可。例如，在（2017）苏02刑终38号案中，法院认为“要认定系争技术非公知性时，既要排除出版物公开的情形，又要排除使用公开等已公开情形……鉴定意见①仅涉及出版物公开，鉴定结论不全面，不能排除存在其他情形使技术公开的合理怀疑。”
又比如，在（2013）沪高民三（知）终字第93号案中，对于非公知性鉴定，鉴定专家组依据现有技术公开的相关技术信息包括华奇公司提供公知技术资料和鉴定专家认为本领域普通人员熟知、掌握的公知技术资料，按照非公知性判断一般原则，参考公开出版物披露的技术信息，并结合多年实践中所掌握的理论知识和实践经验，分析判断两原告主张的涉案商业秘密的具体内容是否属于不为公众所知悉的技术信息，并据此对各个秘点的非公知性作出了具体判断。经具体分析，鉴定专家组认为：两原告主张的秘点1、2、3、5、7、8、13、14、17、18、19以及秘点6中的首次反应阶段加完C原料后的温度控制及最高反应温。